本文承蒙崔太平博士指導，恒通評估合伙人盤小霞（有律師資格）對于文中一些法律上不嚴謹之處予以訂正，在此一并表示感謝。

今天重點圍繞法律與行政法規、地方法規、規章等競合時如何處理、行政監管方的權力邊界以及常見的行政機關違法事項分析。

九、《資產評估法》與現行法律、法規及部門規章間的關系

目前由于各有關評估行業主管部門落實《資產評估法》相應配套措施尚未出臺，操作層面細節非常多，具體到某些事項上感覺拿捏不準，我以自己理解談談看法，假設將來出臺的配套制度與我本文不一致，以出臺的為準，本文僅是我的法理分析。

《立法法》第八十八條規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”，第九十二條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”

根據我的檢索，我們國家目前涉及資產評估規定的法律、行政法規和*高人民法院頒布的司法解釋如下表：

《資產評估法》總則第二條是我們國家法律上**次對“資產評估”進行法律定義。起草這部法的相關**和人員編撰的《中華人民共和國資產評估法釋義》（雖非立法解釋，但具重要參考價值，以下簡稱《釋義》）中針對第二條的條文釋義指出，本法所指的資產評估與實踐中講資產評估僅定義為財政系統管理的評估這一窄概念完全不同。《釋義》進一步指出，立法者認為，原有的法律涉及資產評估從來都是廣義的資產評估，而不是財政系統管理的資產評估，這是立法者**次對一系列相關法中涉及的資產評估概念進行明確，而整個評估界對涉及評估業務的幾部法都當然地理解成狹義的“資產評估”，且認為是財政系統主管的“資產評估機構”的法定業務，其他評估序列的主管部門和協會也都默認這種類似“勢力范圍”的劃分。可見對法律的解釋是多么重要。《資產評估法》的實施，使得其他幾部法的法定評估業務為所有評估機構打開了一扇大門，并不僅限于財政系統主管的資產評估機構了。當然，法律上允許做，不等于機構就能勝任。我規勸，承接某一類資產評估業務，就需要具備相應專業勝任能力的專業人才。沒有相應的專業人才、沒有相應勝任能力的機構不要輕易承接業務，否則不僅違反職業道德，違反《資產評估法》，會承擔巨大的法律風險，將機構置于危險的境地。

各主要評估行業主管部門都在《資產評估法》出臺前制定了機構管理辦法，這些部門規章都面臨因與《資產評估法》沖突而依法修改的問題。若《資產評估法》實施之日尚未修改的，部門規章與《資產評估法》規定不一致，特別是涉及行政許可事項的，則自行失效，以法律規定為準。現行三個部門頒布的關于機構管理的規章中主要涉及以下事項（包括對應的處罰規定）我個人理解應該自動失效：

（一）關于機構辦理工商登記前有關事項，機構辦理工商登記時設置前置審批條件一律無效，包括限制企業名稱必須有特定字樣、注冊資金、股東必須全部為自然人的限制、法定代表人身份限制等；

（二）關于機構資質等級事項，包括設立資質等級、規定對應資質等級的從業項目類別限制等；

（三）對于評估師、其他評估專業人員從業范圍、業務類別等進行限制包括考試報名考試條件限制的，如設定工作年限、行業從業經驗、專業范圍等；但委托人在委托合同中約定由高于《資產評估法》規定的評估專業人員應具備的專業能力的評估專業人員提供服務，屬于契約自由之意，不屬非法限制。

（四）對于考試合格取得估價師、評估專業人員資格做出超出本法限制的。《房地產管理法》的第五十九條規定“國家實行房地產價格評估人員資格認證制度。”這屬于特別法對于房地產價格評估人員管理的特殊規定，按照立法規定的“特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定”，房地產估價師仍屬于準入類資格，不是考試合格當然取得這個身份。當然我們不能因此推導出所有房地產估價業務須由房地產估價師來承接，所有房地產估價業務都必須有房地產估價師簽字，對于除明確由房地產估價師從事法定評估業務（比如國有土地上房屋征收評估業務）還應該是打破了原有執業邊界的才符合《資產評估法》的精神，我個人認為應該嚴格按照法律規定去理解。

至于各地地方性規章，如重慶市的《重慶市資產評估機構管理辦法》(重慶市人民政府第60號令)、福建省的《福建省房地產價格評估管理辦法》（省政府４８號令）將自行失效作廢。

十、行政監管方的權力邊界和職責

對于行政監管，評估機構既怕其缺位，又怕其越位。按照常識，法律賦予國家行政部門的權力是嚴格依照法律規定，不得越過邊界，但對其他主體，比如評估機構、評估專業人員等，法律的要求通常是底線，其可以設立高于法律規定的要求。評估機構面對強大的行政機關話語權是非常弱的，既怕他不作為，也怕他亂作為。《資產評估法》明確給行政部門賦權對本行政區域內的評估行業進行監督管理權，同時明確了責任，規定了禁止性行為。下面分別整理這三個方面的內容：

（一）評估行政管理部門依法擁有的監督處罰權

《資產評估法》賦權性條款很少，更多的是規定其責任，權力主要是監督處罰權。

1.對評估機構和評估專業人員的違法行為依法實施行政處罰權。

2.會同有關部門對委托人違法行為予以處罰。

3.對行業協會進行行政處罰。

依據《行政處罰法》的規定，評估機構及評估專業人員應當知曉幾個基本規則：行政處罰由違法行為發生地的設區的市級以上地方人民政府有關評估行政管理部門管轄； 對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰，即假設外地執業違法，由行為地有關評估行政管理部門處罰后，注冊地有關評估行政管理部門不可就同一事項再做出處罰，財政部門處罰后國土房管部門不可就同一事項再次處罰評估機構。目前不太明晰的是主管部門間的管轄權，機構違法具體歸屬哪個部門管轄并施以行政處罰，這是主管部門間需要協調的事項。個人覺得，一個管轄權不明晰的執法權賦予設區的市級以上政府的有關評估行政管理部門，對評估機構跨地域執業及打破原有市場壁壘絕不是福音。

（二）評估行政管理部門管理權限和職責

《資產評估法》規定的評估行政管理部門的管理方面的權限職責包括：

1.組織制定評估基本準則和評估行業監督管理辦法；

2.接受評估機構的備案，且應當及時將評估機構備案情況向社會公告；

3.對評估機構和評估專業人員進行處罰后，將處罰情況及時通報有關評估行業協會，并依法向社會公開；

4. 對有關評估行業協會實施監督檢查，對檢查發現的問題和針對協會的投訴、舉報，應當及時調查處理。

從上可見，信息向社會公開成為一項重要的管理手段。

（三）評估行政管理禁止性行為

1.對評估機構依法開展業務進行限制。

2. 不得與評估行業協會、評估機構存在人員或者資金關聯，不得利用職權為評估機構招攬業務。

3.相關工作人員不得違反本法規定濫用職權、玩忽職守或者徇私舞弊。

目前，以各行業主管部門為依托，房地產評估、土地評估、資產評估經過多年碰撞，形成傳統執業范圍的邊界，各行業管理基本約定俗成。《資產評估法》實施后，評估行業面臨邊界的打破，其中各行業主管部門的作為是個值得關注的問題，機構和協會都應有維權意識，執業受到非法限制和不公正待遇，知曉權利救濟程序和手段，知曉自己擁有的可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

以目前的總體狀況來說，往往是政府掌握太多的資源和太多的行政權力，簡單點說，就是政府的手伸得太長。很遺憾，此次資產評估法立法賦予了設區的市級政府有關部門有評估行業的行政管理權力，此賦權對評估行業來說，我個人認為，毫無疑問，是禍大于福啊！

十一、常見的政府部門違法行為分析

（一）評估機構設立備案變審批

《資產評估法》第十六條規定“評估機構應當自領取營業執照之日起三十日內向有關評估行政管理部門備案。評估行政管理部門應當及時將評估機構備案情況向社會公告。”。看得出已經明確取消了前置審批，但也不是辦理了工商執照就可以承接評估業務了。必須完成向有關評估行政管理部門備案，備案完成后，機構才能真正開始合法執業。備案不是行政許可，是向主管機關報告事由。但實踐中也有所謂“形式上備案”和“實質性備案”的說法。我的理解，行政主管部門不應實質審查，也沒有必要實質審查，即對內容是否真實、有無瑕疵等進行審查，行政主管部門只需對備案中資料是否完整做出審查，提出補充資料意見，如果工作人員發現資料有問題，可以告知備案不符合《資產評估法》的兩個法律后果：一是第四十七條規定“聘用不符合本法規定的人員從事評估業務的評估行政管理部門予以警告，可以責令停業一個月以上六個月以下；有違法所得的，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款評；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照；”；二是第四十七條規定的“評估機構未按本法規定備案或者不符合本法第十五條規定的條件的，由有關評估行政管理部門責令改正;拒不改正的，責令停業，可以并處一萬元以上五萬元以下罰款。”

（二）評估機構異地執業被要求備案

筆者了解到，評估機構到不少省級行政區異地執業，甚至在本省的地市州從事評估業務，地方政府國土房管部門要求機構備案，否則將通知登記窗口不辦理抵押登記。評估機構的基本情況和評估師的情況在房地產估價、土地估價、資產評估等三大協會網站上都有信息公示，仍然要求備案，而且要看估價師身份證、執業證書等原件，就差要求所有估價師去驗明正身了，其實質是濫用備案，刁難異地執業。

《資產評估法釋義》中的解釋我覺得是非常深刻的，該釋義指出設區的市級以上地方人民政府有關評估行政管理部門不得要求外地機構在本地執業進行備案。而且進一步指出，在省級政府部門力量足以監管本地評估行業的地方，可以由省級政府部門實行集中監管。但非常遺憾，這些重要的精神在法律條文中沒有明確體現出來。

（三）抵押登記非法設置前提條件損害評估客戶利益

在與同行業交流中，了解到遼寧省很多地市的土地儲備中心還在以不辦理抵押登記為手段強行要求委托人向登記窗口提交土地評估報告備案，在武漢的土地登記部門也有這個現象，而且有的地方還在對評估機構的報告非法行使審核權，甚至需要簽字的估價師到登記窗口親自簽字。這是典型的有法不依，損害銀行委托人、借款人和評估機構利益的行為。當地的協會就應該承擔起為行業維權的責任。

（四）政府部門向社會公眾推薦評估機構或指定評估機構

在很多省份征收評估領域及政府采購評估服務領域，行政部門以向社會推薦評估機構為名行使設置門檻之實。以征收評估為例，政府可以向社會推薦，但征收評估的選擇機構權力是賦予了被征收人的，故推薦同時必須同時指出被征收人選擇未納入推薦名單的評估企業同樣具有法律效力。還有另外一種情形，雖然評估行業脫鉤改制已經過去十多年了，但市縣一級，相當一部分的評估機構與政府部門并沒有脫鉤。評估機構在相當程度上是政府部門或者是個別政府官員的小金庫。這種類型的推薦說客氣點是推薦評估機構，說嚴重點，就是行政壟斷，其行為是違反《資產評估法》、《反不正當競爭法》的行為。

其實政府正確的做法是公布評估機構的真實執業情況、受到的獎懲情況和該領域登記的業績真實情況，而不能沿襲傳統設門檻的簡單粗暴的管理方式。政府部門一定要調整原來傳統管理設門檻設許可思路和做法，調整到以依托行業執業大數據披露公示為主的管理手段上來。

（五）各地司法行政機關對司法評估非法進行二次許可

目前，有些省份的司法廳局對評估機構進入司法領域評估設定限制，要求機構和人員取得所謂的司法評估資格，是典型的自我賦權。全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》中司法鑒定明確了只限定在法醫、物證、聲像資料三大類，其他要求由國務院司法行政部門商*高人民法院、*高人民檢察院確定，目前也未見其聯合發布有這方面文件明確界定資產評估行業需要有其再次準人的規定，故要求評估機構二次準入是沒有法律依據的，也應該是沒有效力的。